□ 前沿觀點

　　□ 胡戎恩 張騰元

　　改革開放以來,我國民營經濟經歷了從小到大、從弱到強的發展歷程。各類民營經濟主體為我國的經濟發展、科技創新、優化產業升級作出了巨大的貢獻。民營經濟的發展是我國經濟發展的強大動力,關系到整個國家經濟發展的進程。中國經濟之所以能快速發展,民營經濟的貢獻功不可沒。民營企業家在整個民營經濟當中起著決定性的作用,推動民營經濟的發展,必須首先要保障民營企業家的合法權益,因此刑事司法法治是營商環境法治的重中之重。

　　習近平總書記十分關注民營企業的法治保障問題,多次在會議上明確指出,要打造市場化、法治化、國際化營商環境。我國民營經濟只能壯大、不能弱化,不僅不能“離場”,而且要走向更加廣闊的舞臺。目前我國刑法對犯罪的規定難以做到完全的明確,而是有相當的蓋然性。非法經營罪作為企業家犯罪中的一項罪名,其采用的是明文列舉的方式,對非法經營行為加以描述。但是,在前三項中,除第三項以外,前兩項對非法經營行為的描述是不周延的,可以由司法機關隨時續造。當然,其續造的行為性質受法律規定的限制。因此,這是一種有限度的續造。從明確性的角度來說,是一種相對明確。刑法作為最嚴苛的法律,是法治保障的最后一道防線,要“扎緊”非法經營罪的“口袋”,切實為打造具有中國特色的法治化營商環境保駕護航。

　　嚴格適用非法經營罪其他條款的必要性和建議

　　通過對非法經營罪第四項規定進行檢視,必須明確嚴格適用非法經營罪其他條款的必要性,并進一步提出其在具體適用上的建議。

　　(一)遵循罪刑法定原則

　　罪刑法定原則之下的刑法,要特別注重自身的確定性和明確性,立法者要在維護國家經濟秩序、有效打擊犯罪和保障公民基本權利的基礎上對刑法進行解釋。在明確的立法解釋和司法解釋前提下,人們能準確地了解違法的內容,準確地把握罪與非罪的界限,刑法的明確性是現代刑法立法的價值追求所在。

　　(二)符合刑法在經濟領域的謙抑性

　　市場有其自身獨特的調節和修復功能,如果市場運行中出現問題,司法機關就將某種經營行為犯罪化或者進行刑事處罰,勢必會對市場經濟產生非常不利的影響。面對越來越多的經營行為被犯罪化的問題,筆者建議:

　　首先,立法機關要堅持科學立法、民主立法,堅持縝密的刑事立法觀,對非法經營罪的其他條款設置,及時給予嚴格限制或者取消該條款。寧愿可能放縱一些違反市場經濟秩序主體,也不應該保留給司法機關隨意將市場經濟主體入罪的法律依據。

　　其次,司法機關要嚴格遵循罪刑法定原則,堅守刑法謙抑性的基本精神。對社會危害性不顯著的經營行為不要輕易犯罪化,要最大限度地保障企業家和企業的基本權益。一般性違反市場經濟秩序行為,按照營商環境法治建設理念,按照“兩高”相關司法解釋,不予起訴、不予追究刑事責任。

　　最后,要用合適的手段激發市場活力,最大限度地保障市場運營。刑法的謙抑性不僅是現代法治國家所倡導的法治理念,更是保護社會與保障人權相平衡的行動指南,以犧牲刑法的謙抑性作為通往刑事法治現代化道路上的一種手段,不符合法治理念的初衷。

　　(三)符合我國市場經濟法治化營商環境內在要求

　　非法經營罪作為經濟類犯罪,不能等同于嚴重的暴力犯罪。在司法適用中,要嚴格控制非法經營罪的入罪標準,對不能入罪的被告人決不入罪。只有這樣才能讓經營者在明確法律風險的前提下開拓市場,積極發揮經營者的創造性,不斷為市場注入新鮮的經濟活力。當刑法介入經濟領域的時候,應該秉持審慎的態度而非積極參與。

　　我國經濟類犯罪立法模式的完善展望

　　經濟類犯罪作為當前我國社會所有犯罪類型中數量最大、爭議最多的一種形式,不僅具備行政屬性還具有極強的經濟性因素。具體體現為:在刑法中,經濟犯罪的罪名數量最多;在司法實踐中,經濟類犯罪的案件率也最高,將所有的經濟類案件都納入刑法規制的范疇是一個值得商榷的問題。目前我國正處于社會主義市場經濟轉型期,經濟犯罪類型的不斷變化發展,對經濟類犯罪的刑事規制能反映出我國刑事立法的科學性和合理性。經濟類犯罪的刑事立法活動要隨著社會經濟的變化而“與時俱進”。

　　因此,有關經濟類犯罪的規范形式和立法層面應該要具備與現實情況相適應的立法模式,以滿足懲治經濟類犯罪靈活性的需要。筆者認為,應該首先從立法層面審視非法經營罪所存在的問題,可以從以下幾個方面考慮:

　　(一)擯棄重刑主義思想

　　中央全面依法治國委員會第二次會議強調,法治是最好的營商環境。要把平等保護貫徹到立法、執法、司法、守法等各個環節,依法平等保護各類市場主體產權和合法權益。要用法治來規范政府和市場的邊界,尊重市場經濟規律,通過市場化手段,在法治框架內調整各類市場主體的利益關系。要把工作重點放在完善制度環境上,健全法規制度、標準體系,加強社會信用體系建設,加強普法工作。

　　重新梳理完善刑事法律體系調整社會主義市場經濟秩序方面,筆者認為很有必要。非法經營罪本質上是國家對于市場經濟秩序干預造成的,是國家市場經濟改革努力未與刑法領域立法同步協調造成的。重刑主義可以最大限度地懲治犯罪,有效解決經濟社會中出現的矛盾,打擊經濟違法行為。但是代價是市場經濟主體,普遍沒有預期、缺乏安全感。

　　在經濟領域的經營行為,要先運用民法、經濟法、行政法等市場經濟法律體系予以規范,如果刑法主動“介入”經濟領域,會給經濟法治化造成極大的障礙。因此,營商環境法治建設還在路上。

　　(二)完善罪狀表述方式

　　罪狀的明確程度決定著司法工作者適用刑法規范的準確性,這就需要立法者對具體犯罪的構成要件最大限度地作明確化表述。敘明罪狀最符合刑法的明確性要求,通過對具體犯罪的構成要件作詳盡的表述,具有極強的公民預測可能性。筆者認為,在刑法分則中,不僅要進一步提高敘明罪狀的所占比重,還要在描述犯罪特征方面用敘明的手法,從而提高法律條文的明確化程度。

　　同時,要嚴格限制空白罪狀,非法經營罪其他條款的罪狀設置是導致非法經營罪異化擴張適用的直接原因。最后,要科學解釋其他條款。其他條款的無限擴張會嚴重違反罪刑法定原則,過度濫用刑罰權會侵害公民的權利,損害刑法的權威性。

　　(三)完善罪名立法模式

　　兩次立法修改擴大了非法經營罪的覆蓋范圍,增加了非法經營罪的罪狀,將本不屬于刑法規制的行為犯罪化。我國刑法立法只注重對罪狀和法定刑的規定,而忽視了罪名的明確化。罪名的明確化有助于司法機關準確的定罪量刑。筆者認為,應該從兩方面入手去完善非法經營罪的罪名設置。第一,采用一元制的入罪標準,對相同類型的行為規定在非法經營罪之中;第二,將其他類型的行為分離出去,分解出新的罪名。罪名分解是外在表現形式,罪狀分解是實質的核心內容。

　　結語

　　市場經濟是法治經濟,但法治化市場經濟要求的是能夠保障市場規律高效發揮作用的經濟法治。對于市場亂象的治理,更多的是依賴國家行政手段的干預,只有在嚴重危害市場經濟時,才能夠動用刑罰。如果刑罰成為國家干預市場經濟的重要治理手段,將大大限制市場經濟的活力。從本質上講,市場經濟本身就具有一定的容錯機制,不能動輒將非法經營行為上升到刑事犯罪的層面。

　　法治是最好的營商環境。營商環境法治與刑法罪刑法定原則、刑法謙抑性原則一脈相承。優化營商環境法治,應該從以下方面同時入手:立法方面,全面梳理審查法律法規,尤其是刑事法律法規;司法方面,司法機關全面清理梳理司法解釋、司法指導案例等具有法律指導效力的司法文件。