【資政場】

　　作者：李雨峰（西南政法大學知識產權研究院院長、知識產權治理創新研究團隊首席專家）

　　人工智能、大數據的廣泛應用，給互聯網平臺帶來了自動化的算法技術。一方面，互聯網平臺利用算法技術對網絡內容提取特征并進行識別，通過打標簽的方式向網絡用戶提供文學、音樂、視頻等；另一方面，互聯網平臺利用算法技術，對網絡用戶的生活規律、閱讀習慣、消費偏好等信息進行抓取分析，向網絡用戶精準推薦相關內容。算法應用給經濟社會發展注入了新動能，同時，算法歧視、“大數據殺熟”、誘導沉迷等算法不合理應用也導致了一系列問題。

　　日前，國家互聯網信息辦公室等四部門聯合頒布了《互聯網信息服務算法推薦管理規定》。該規定從公共利益和保護消費者著眼，明確算法推薦給用戶打標簽不得包含違法信息，有助于促進算法推薦服務健康發展、提升監管能力水平。但如果算法推薦的內容中包含了涉及第三人權利的信息，該第三人權利如何獲得保障，規定中并未涉及。為維護互聯網生態，平衡互聯網平臺與權利人、用戶之間的關系，在確立互聯網平臺算法推薦中的義務時，應當合理把握技術中立、法律規則的彈性解釋等。

　　普及推廣互聯網平臺的過濾技術。互聯網平臺在自動推薦內容時，一般根據用戶的閱讀、欣賞習慣，通過關鍵詞等向用戶提供。平臺企業后臺的信息抓取、信息分析能力越強，用戶獲得的與之前閱讀、欣賞的內容越近似。如果這些內容是他人享有著作權的音樂、視頻等，互聯網企業就有可能承擔間接侵權責任。有的互聯網企業會以技術中立為借口，聲稱其僅通過關鍵詞等進行了自動識別，無法看到呈現在用戶面前的內容。為避免違法和侵權糾紛，應鼓勵互聯網平臺采取算法過濾技術，建立健全用于識別侵權和不良信息的特征庫。與算法推薦類似，算法過濾通過識別功能可以有效過濾那些涉嫌侵權的文本或者視頻，大大降低侵權風險。除此之外，如果網絡用戶利用互聯網平臺，向其他用戶自動推薦侵權物品，為避免自己的責任風險，互聯網平臺也可以利用算法過濾技術，輔之以人工干預機制，對網絡用戶提出警告，甚至對其采取其他處罰措施。

　　科學解釋互聯網領域的通知規則。從行為上看，互聯網平臺向用戶提供的，要么是內容，要么是服務。如果互聯網平臺向用戶提供的是文本、視頻等內容，而且這些內容如果侵權，互聯網平臺就構成了直接侵權行為。如果互聯網平臺向用戶提供自動存儲空間、搜索、鏈接等技術服務，僅在主觀上存在過錯的前提下，承擔間接侵權責任。互聯網的本質是連接。為保證互聯網行業的健康發展，民法典和其他民事法律規定了互聯網企業的免責條件。如果權利人向互聯網平臺發出了符合條件的通知，告知互聯網平臺上存有侵害其權利的作品，互聯網平臺及時刪除了該作品，及時斷開鏈接或者采取了其他必要措施，互聯網企業就不承擔法律責任，這就是互聯網領域所謂的“通知-刪除”規則。隨著算法技術的廣泛應用，越來越多的第三方機構利用算法代表權利人向互聯網平臺發出侵權通知。例如，創立于2011年的某科技公司，截至2020年11月，已監測發現4700多萬條侵權鏈接。為避免侵權風險，提供服務的互聯網平臺被迫采用算法技術對涉嫌侵權作品進行比對并刪除，由此，互聯網環境下的“通知-刪除”規則變成了“算法通知-算法刪除”規則。有學者指出，在這種模式下，由于機器人之間的對話取代了人與人之間的對話，只能將互聯網平臺的算法系統對“算法通知”的接收，“視為”平臺的“知道”。

　　合理確立互聯網平臺的注意義務。注意義務是互聯網平臺承擔責任的前提。互聯網平臺在提供服務時，由于其面臨的是海量信息，法律并沒有籠統地要求其承擔事先審查義務。也就是說，互聯網平臺在提供服務時，并不事先對上傳作品的合法性進行審查。但如果網絡用戶的侵權行為非常明顯，如將熱播的影視作品以設置榜單等方式進行推薦，用戶侵權行為像紅旗那樣鮮明，達到了“紅旗標準”，互聯網平臺就違反了應盡的注意義務，構成了間接侵權。須注意的是，互聯網平臺利用算法推薦涉嫌侵權作品的行為，由于其后臺無法看到作品內容，不能歸入傳統的作品提供行為；但就其主動推薦而言，又與典型的服務提供行為存在差別，是一種介于二者之間的行為。因此，讓其承擔直接責任，顯得過于苛刻。但如果一般性地適用“通知-刪除”規則，又與其推薦涉嫌作品的主動性不相符。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十二條規定，如果互聯網平臺主動對熱播影視作品的主題、內容等進行了編輯并提供服務，就認為其違反了注意義務。盡管算法推薦作品前，互聯網平臺會對關鍵詞等進行編輯加工，但這只是機器編輯，不能籠統地認為違反了注意義務。目前實踐中，有些權利人為保護作品，最常見的是在某些熱播的影視作品上添加視頻指紋技術等，借此可以追蹤侵權作品的傳播。如果權利人要求自動推薦作品的視頻網站采用該指紋識別技術，視頻網站不采用該技術就可以認為其沒有履行必要的注意義務。當然，有些國家和地區目前對算法推薦行為的規制更為嚴格，要求互聯網平臺對線上分享的視頻著作權進行確認，這或許會抑制算法推薦的應用。